El día 25 de marzo la Asociación para el Diálogo organizó un debate sobre la maternidad subrogada. Desarrolló la ponencia el presidente de la Asociación y notario Victorio Magariños Blanco. Actuó como moderador el vicepresidente Eustasio Cobreros.

Expuso el ponente lo que a continuación se dice de modo resumido.

Hasta hace poco, si una persona deseaba tener un hijo con o sin pareja, pero no podía, por razones médicas, o se resignaba o acudía a la adopción.

Hoy, sin embargo, el desarrollo de la técnica permite acudir a la reproducción asistida, directamente o a través de una madre gestante cuyo vientre pone a disposición para recibir el pre embrión formado por los gametos masculino y femenino, o sólo el gameto masculino. En estos casos se necesita la colaboración de terceras personas. Se plantea entonces el problema de si tal deseo es compatible con la dignidad de la madre gestante y con el interés superior del niño.

En cualquier caso, tiene poco sentido acudir a la maternidad subrogada si los gametos femenino y masculino son de donante anónimo. Pues en tal supuesto, el hijo es genética y biológicamente de otras personas, y entonces sería la adopción el recurso idóneo para la consiguiente filiación.

El problema de la maternidad subrogada quedaría así reducido al caso de una persona sola o pareja en la que la mujer no pueda procrear por razones médicas, pero sí aportar su genética.[1]

Para el análisis de la maternidad subrogada conviene distinguir y analizar los intereses protegibles de los padres de intención, de la madre gestante y del niño.

a.- Padres de intención. El derecho al hijo.-

No existe un derecho individual a tener un hijo. En todo caso habrá que contar con el consentimiento de otra persona de distinto sexo y que no tengan ningún problema de salud que impida la procreación.

Cuando la técnica ofrece medios para la reproducción asistida y salva tales deficiencias físicas, se podría plantear si existe un derecho de acudir a dichas técnicas para tener un hijo. Pero entonces habrá que tener en cuenta el superior interés del niño, y los deberes y la responsabilidad derivada de un acto tan importante para el desarrollo de la personalidad no sólo de los padres sino del hijo.

Habrá que construir un sistema de acogida que arrope y proteja de manera eficaz y adecuada la nueva persona que viene al mundo. Teniendo en cuenta que naturalmente la colaboración solidaria y asistencial de hombre y mujer con sus particularidades fisiológicas y psíquicas no ha sido superada o sustituida con resultados demostrados científicamente.[2]

Tal sistema o medio de acogida es el matrimonio o pareja estable de hombre y mujer, que preparan un entorno afectivo y protector adecuado para la recepción del hijo.

La ley no debe amparar una orfandad programada. La orfandad a causa de la muerte o de relaciones esporádicas es algo inevitable, que el legislador no tiene más remedio que reconocer y proteger. Pero no debe impulsar o favorecer que un niño llegue a esta vida planificadamente huérfano.

En consecuencia, parece razonable que se establezca un primer límite a la reproducción asistida y, por tanto, a la maternidad subrogada: que los que accedan a ella constituyan una pareja estable de hombre y mujer, que es la que naturalmente completa el entorno del niño y su desarrollo integral. [3]

b.- La mujer gestante.-

El problema de la maternidad subrogada se complica en la medida que en ella se involucra a una tercera persona que pasa a ser la protagonista de la procreación, la madre gestante. Con la que hay que contar. Por lo que las consecuencias de la procreación sobrepasan la decisión de los que desean tener el hijo.

Veamos la relación con la madre gestante. Una persona sola o una pareja que no puede tener hijos, por infertilidad de la mujer, acude, normalmente a través de empresas que gestionan el proceso, a otra mujer que se presta a tenerlo para entregárselo, una vez nacido, a quien lo encarga.

Ante esta situación los legisladores han actuado de modo diverso. La gestación subrogada no está permitida en la mayoría de los países de Europa, prohibiéndola expresamente o no regulándola. [4]

Pero se observa una evolución hacia una regulación permisiva, si bien considerando, madre a la gestante, y exigiendo para su validez diversos requisitos más o menos restrictivos: altruismo, que se trate de matrimonio heterosexual, que la madre gestante sea pariente próxima de la de intención, que la causa sea la esterilidad o infertilidad, etc.[5]

La mayoría de las legislaciones que admiten la maternidad subrogada lo hace sobre la base de la gratuidad o altruismo.

Sólo si se elimina todo tipo de compensación económica y se comprueba la existencia de una relación afectiva y voluntad firme de ayudar a una persona querida, podría entenderse que, en relación con la mujer gestante, no existe fundamento moral para negar la admisión de la maternidad subrogada por “amor” [6]. Por lo que parece que, en principio, la ilicitud del contrato vendría entonces sólo determinada por la entrega del hijo, tal como luego veremos.

Sin embargo, el problema no es tan sencillo en relación con la gestante. Habrá que sopesar el impacto negativo sobre los hijos anteriores o posteriores de la gestante, y la posible infracción de deberes de atención y dedicación a su propia familia, que la gestación a favor de otra persona implica.

En todo caso, un legislador prudente, deberá tener muy claro qué intereses deben resguardarse, evitando que la autonomía de la voluntad salte todas las barreras, al margen de los daños colaterales que la maternidad subrogada pueda producir.

En España la Ley 14/2006 de 26 de mayo en su artículo 10 regula la gestación por sustitución estableciendo que “será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Y que “la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.” “Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.”

Sin embargo, esta norma es incompleta, pues no resuelve el problema de la protección del hijo cuando los españoles que lo desean, burlando su propia ley, acuden a un país que admite el contrato de gestación subrogada y se plantan en España con el hijo como hecho consumado, considerado como tal según la ley del país a cuyo amparo se otorgó el contrato de gestación.

c.- El interés superior del niño.

Mientras existan legislaciones que permitan el comercio en este ámbito de la procreación, el deseo natural, pulsión, en ocasiones obsesión, de tener un hijo que tenga una vinculación genética hará que la pareja o persona sola acuda al país más tolerante y consiga el niño a través de una madre subrogada. Por lo que el legislador se tendrá que enfrentar al hecho consumado del hijo gestado mediante la maternidad subrogada contratada en un país permisivo. Concretamente a la determinación de su filiación y, en especial, al difícil problema de la maternidad.

La mayoría de las legislaciones, sean o no prohibitivas de la maternidad subrogada consideran que la madre es la gestante.[7] Y exigen para trasvasar la filiación a la madre de intención acudir a la adopción[8] o sentencia judicial que la determine.[9]

En España ante el hecho consumado del niño gestado, a pesar de la nulidad del contrato de gestación, y para dar asistencia y protección al niño, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en Resolución de 18 de febrero de 2009 admitió la inscripción de nacimiento mediante resolución judicial extranjera.

El TS en sentencia 6 febrero 2014 consideró que la resolución judicial extrajera era contraria al orden público internacional español, y por tanto incompatible con las normas que regulan la dignidad de la mujer gestante y del niño. Sin embargo, sostiene que habrá que valorar, en interés del niño, la ruptura del vínculo con la mujer que le dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y la paternidad biológica, pues la Ley 14/2006 admite que el padre la pueda reclamar.

El Tribunal de Casación francés, en dos sentencias de 2013, coherente con la norma prohibitiva francesa, consideró la imposibilidad de determinar legalmente en Francia cualquier relación de filiación entre el niño y padres de intención, dado el carácter fraudulento del contrato de gestación.

Pero el TEDH en sentencias de 26 junio 2014, (Asunto Mennesson y Asunto Labasesee) consideró que tal rigidez impedía el respeto a la vida privada de los menores, a los que hay que reconocer un status definido, una identidad cierta, y por tanto evitar una situación de incertidumbre incompatible con el artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales.[10]

En España, la Instrucción de 18 de febrero de 2019 de la DGRN consideró que la gestación por sustitución constituye un fenómeno en el que se produce una grave vulneración de los derechos de los menores y de las madres gestantes. Y exige para la inscripción de la filiación una sentencia de las autoridades judiciales del país correspondiente, que sea firme y dotada de exequatur, u objeto del debido control incidental cuando proceda.

El encargado del Registro Civil consular en estos casos deberá suspender la inscripción, El solicitante podrá obtener, si procede, de las autoridades locales el pasaporte y permisos del menor para viajar a España. Una vez en España, a fin de asegurar que se cumplen todas las garantías, se deberá iniciar el correspondiente expediente para la inscripción de la filiación, con intervención del Ministerio Fiscal, o interponer las acciones judiciales de reclamación de dicha filiación.[11]

Como hemos visto, los problemas que plantea la maternidad subrogada no pueden resolverse con una norma que se limite a declarar la nulidad del contrato de gestación y a asignar la maternidad a la madre gestante. Si se quiere que sea plenamente eficaz deberá reforzarse con sanciones administrativas y penales como se hace en Francia y Alemania. Pero, además, habrá que prever y regular las situaciones de hecho que se produzcan, mientras no haya una coordinación internacional, por haber acudido los padres de intención a un país que la admite.

Habrá que completar la norma y permitir que la filiación, como hecho consumado, y sin perjuicio de la nulidad del contrato y sanciones correspondientes, en su caso, se reconozca y conceda a los padres que realmente quieran crear una familia y asuman la responsabilidad y deberes necesarios para el adecuado desarrollo de la personalidad del niño. Mediante un expediente o procedimiento en el país de la nacionalidad de los padres de intención, en los que se resuelva la filiación, previas las pruebas necesarias de comprobación y aptitud.

No obstante, en base a todas las consideraciones expuestas, entiende el ponente que, mientras no se compruebe que la gestación subrogada no provoca daños psicológicos en la gestante y en el niño, ni resulte una fuente de futuros conflictos psicológicos y jurídicos, parece lo más prudente mantener la norma prohibitiva; pero complementada con otra que resuelva, de modo coherente, el problema de la protección del hijo en relación con su filiación e inscripción registral, en los términos ya señalados.

A continuación se desarrolló el coloquio en el que alguno de los asistentes defendió la conveniencia de una regulación permisiva.

[1] Entre los países que admiten la gestación subrogada, en Bélgica, Portugal y Sudáfrica al menos uno de los futuros padres debe aportar la dotación genética. En Holanda los padres de intención deben aportar le material genético para la creación del embrión, por lo que solo es posible para parejas heterosexuales. En Israel se exige la carga genética del padre. La madre de intención puede aportarla también, pero puede recurrir a una donante. Pero está prohibido emplear el semen de donante anónimo, pues entonces el hijo sería considerado ilegítimo.

[2] No vale decir que existen matrimonios que se rompen y mal avenidos en cuyo entorno el niño sufre las consecuencias negativas. Porque ello sucede a posteriori, como algo inevitable, al igual que la enfermedad de uno de los cónyuges o su fallecimiento.

[3] Entre los países que admiten la gestación subrogada exigen que los padres de intención estén ligados por matrimonio heterosexual: Holanda, Georgia (sólo a parejas heterosexuales casadas), Ucrania (que la prohíbe a parejas homosexuales y personas solas) Tailandia, India (que exige, además, que sean nacionales de países que admitan la técnica), Israel (que exige también que sean de religión judía y siempre que se utilice el semen del padre de intención), México (y sólo para ciudadanos mexicanos). En cambio, Rusia la admite a parejas heterosexuales y mujeres solteras, no hombres solteros) Grecia (parejas heterosexuales y mujeres solteras), Portugal (parejas heterosexuales y lesbianas).

[4] Se prohíbe en Francia (incluso con sanciones penales) pero se permite el reconocimiento de la filiación paterna mediante certificado del Registro civil en el país extranjero que lo permita, y no se reconocen como madres biológicas a las mujeres, aunque pueden iniciar un procedimiento de adopción si están casadas. En Alemania se sanciona penalmente. En Hungría se sanciona también penalmente, pero admite que se reconozca la filiación del padre y la adopción por la madre. Se prohíbe también en China, en los Estados de Arizona, Michigan, Indiana, Kansas, Luisiana y Nueva York.

[5] La admiten Holanda, aunque sólo para parejas heterosexuales, por razones terapéuticas, y sin intermediación; y se considera madre a la gestante. Rusia, que la limita a parejas heterosexuales y mujeres solteras. Cuando el padre sea reconocido como padre biológico, la mujer deberá adoptar el niño. Ucrania la limita a parejas heterosexuales, y la prohíbe a parejas homosexuales y personas solas. Georgia la admite solo a parejas heterosexuales casadas y por razones terapéuticas de la mujer. Grecia sólo a parejas heterosexuales y mujeres solteras. Canadá la permite a todos los modelos de familia (heterosexuales, homosexuales personas solas) pero exige que se haga de manera altruista. Portugal exige que existan razones médicas, a parejas heterosexuales y mujeres solas, que la gestante no sea donante de los óvulos, y que se salga por altruismo (los procesos de gestación subrogada comercial están sancionados penalmente). Dinamarca exige que la gestante aporte los óvulos, que no se utilicen técnicas de reproducción asistida, altruismo total sin compensaciones; el contrato no es obligatorio. En Estados Unidos, la admiten para todos los modelos de familia Nevada, California, Texas, Arkansas, Illinois, Florida, entre otros.

[6] Cabría alegar que la mercantilización facilita la mayor distancia afectiva de la gestante y aleja el peligro de reproches y conflictos sentimentales que la cercanía pudiera originar.

[7] Así, la ley española de reproducción asistida. También Francia y Reino Unido. También en países que no la prohíben como Chipre, en el que la gestante puede renunciar a la maternidad a los tres meses de dar a luz. En Japón no está regulada y la maternidad se determina por el parto. En Bélgica la madre es la gestante y se necesita acudir a la adopción.

[8] En Rusia, Ucrania y Georgia la mujer comitente debe acudir a la adopción. En Holanda los padres de intención pueden intentar la adopción conjunta cuando los padres biológicos pacten la cesión de sus derechos de paternidad y lo apruebe un tribunal.

[9] Así Grecia y Canadá. En los Estados de Australia que la permiten se considera madre la gestante, pero tras el nacimiento basta una orden de filiación de la gestante cediendo los derechos de filiación a los padres de intención, que debe emitirse entre las seis semanas y 6 meses del nacimiento. En otro caso se necesita sentencia judicial.

En cambio, en California la filiación se establece por sentencia judicial, que asigna la paternidad a los padres de intención antes del nacimiento, garantizando que la gestante y su marido no tienen ningún derecho ni obligación con el niño.

[10] El TEDH en sentencia de 24 enero 2017 (“asunto Paradiso”) consideró que las autoridades italianas habían procedido correctamente al retirar la guarda al matrimonio comitente de un menor nacido en Rusia por gestación subrogada, si bien en base a que no existía vínculo biológico con los padres de intención y la corta duración de su relación con el menor, habiendo sido entregado el niño a los Servicio Sociales italianos, pues no se había dado el caso de verdadera vida familiar.

[11] El Parlamento Europeo aprobó por Resolución el 17 diciembre de 2015 el informe anual sobre derecho Humanos y Democracia en el mundo, en que el que condena la práctica de la subrogación gestacional, que socava la dignidad humana de la mujer, dado que su cuerpo y funciones reproductivas son usadas como un “commodity”. En particular la que se realiza para ganancias financieras o de otro orden, especialmente en el caso de mujeres vulnerables, debe ser prohibida como asunto de urgencia en los instrumentos internacionales de derechos humanos.